回顧氟蟲腈的禁用史,探討農(nóng)藥專利的保護

對于農(nóng)藥行業(yè)的人來說，氟蟲腈禁用事件已經(jīng)算是往事了，現(xiàn)在再提出來，如果沒有什么新的觀點，是很難引起大家興趣的。筆者最近在研討專利法的時候，對這個事件又有了新的理解，特刊文記之。

1. 氟蟲腈禁用引發(fā)的思考
當(dāng)年禁用氟蟲腈反響最大的，不是其禁用的原因，而是禁用的后果。

2005 年，也就是十年前，農(nóng)業(yè)部發(fā)現(xiàn)氟蟲腈對稻縱卷葉螟、二化螟效果不錯，在國內(nèi)大面積推廣氟蟲腈，隨即在2007 年禁用了甲胺磷。其實禁用甲胺磷的呼聲已經(jīng)有好多年了，只是因為沒有替代產(chǎn)品才一直推遲下來。現(xiàn)在有了替代產(chǎn)品，甲胺磷自然要禁掉。

甲胺磷的禁用帶動了氟蟲腈的銷售。2007 年當(dāng)年氟蟲腈在國內(nèi)的銷量超過2100 噸，銷售額超過3 億，而在2004 年，銳勁特（拜耳的專利產(chǎn)品，成分為氟蟲腈）銷售額是1.6 億。也許我們可以做出這樣一個推論：這增加的1.4 億銷售額，就是原本甲胺磷的市場銷售額。

那時候的氟蟲腈還叫銳勁特，是拜耳的專利產(chǎn)品，受中國專利法保護，這2100 噸產(chǎn)品都是拜耳公司的，和國內(nèi)企業(yè)沒有一毛錢關(guān)系。 原來生產(chǎn)甲胺磷的工廠，因為甲胺磷禁用而停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)。停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)的成本自然由國內(nèi)生產(chǎn)廠自己消化，而順利接手甲胺磷市場的國外大公司，不會在利潤中拿出一分錢給國內(nèi)企業(yè)。

盡管2007 年甲胺磷的禁用給國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)帶來不同程度的傷害，不過這些企業(yè)也沒有誰去申訴，為了公眾的安全，中國工人階級還是有覺悟的，咬咬牙也就過去了。2008 年的下半年專利到期，我們也可以生產(chǎn)氟蟲腈了，一年還等不了嗎？

2008 年6 月月11 日氟蟲腈的專利保護如期結(jié)束，但接下來的消息卻大為不妙：同年康寬上市，2009 年2 月1 日農(nóng)業(yè)部發(fā)出通知，當(dāng)年7 月1 日起停止銷售含氟蟲腈成分的農(nóng)藥制劑。

事情發(fā)展到這里，很多企業(yè)都懵了。國內(nèi)準(zhǔn)備上馬的氟蟲腈原藥，以及據(jù)說上千個復(fù)配制劑白忙乎了。設(shè)備、人員、登記、市場等各項準(zhǔn)備付之東流。而那些想從甲胺磷轉(zhuǎn)產(chǎn)到氟蟲腈的工廠，也沒指望依靠氟蟲腈挽回因甲胺磷禁用所造成的生產(chǎn)設(shè)備和工人安置的損失。

保護環(huán)境，禁用高毒產(chǎn)品是順理成章的事，甲胺磷被禁用也是一種必然。只是國內(nèi)企業(yè)占據(jù)的甲胺磷市場以這種方式轉(zhuǎn)移給了國外公司，總感覺有些不爽。如果再推遲兩年禁用甲胺磷呢？等2009 年氟蟲腈專利期屆滿一年后再禁用，國內(nèi)企業(yè)就可以分到氟蟲腈的一杯羹，這種安排會不會更加完美。

由于生態(tài)保護的原因，氟蟲腈被禁用了，我們沒話說。我們想要指出的是，氟蟲腈在1994年被引進我國，到了2007 年已經(jīng)在中國銷售了十幾年。2004 年，銳勁特銷售1.6 億，2007年銷售額超過3 億，已經(jīng)賺得盆滿缽滿。這一切利潤，都是在中國專利法保護下獲得的。

有人會說，氟蟲腈被禁用，不僅僅國內(nèi)企業(yè)受害，拜耳也是受害者啊；也有人說，專利法就是這么規(guī)定，我們也沒辦法；還有人說，產(chǎn)品的更新?lián)Q代、高效低毒是農(nóng)藥發(fā)展規(guī)律。可不明白的是，這一番法律、規(guī)則下來，獲利的都是國外大公司，受害的怎么都是國內(nèi)企業(yè)。也許拜耳也是受害者，但它這個受害者，是先獲得巨額利益的受害者。而甲胺磷生產(chǎn)廠的受害，是兩手攥空拳的受害，不可同日而語。

重溫這段歷史，對專利法實施造成的這種局面實在感到驚詫。我突然想起了魯迅的文章《友邦驚詫論》，其中的一句話是這樣：“友邦人士，莫名驚詫，長此以往，國將不國”了！

2. 如何看待農(nóng)藥專利的特殊性
這里有必要對農(nóng)藥的專利做一個分析，探討下農(nóng)藥專利的特殊性。

首先，農(nóng)藥市場的特殊性，很容易讓專利所保護的產(chǎn)品壟斷，轉(zhuǎn)化成市場壟斷。

農(nóng)藥產(chǎn)品主要用于防治各種有害生物的危害，這些生物的生物學(xué)特性也在不斷變化中。因此，受藥效、抗性和施用技術(shù)等多方影響，一種新型農(nóng)藥往往在幾年內(nèi)可以橫掃以往的產(chǎn)品，成為市場壟斷產(chǎn)品。專利法保護的，只是某個產(chǎn)品的壟斷，并不保護其市場壟斷。一些國外大公司，憑借自身的專利優(yōu)勢在市場上進行“合法”的壟斷。這不僅損害了公眾利益，也損害了其他農(nóng)藥商，尤其是國內(nèi)企業(yè)的利益。

國外大公司成熟的市場策略和營銷投入，使得市場操縱變得異常容易。而且他們之間默認(rèn)彼此的市場空間和份額，這樣對市場的控制，已經(jīng)構(gòu)成實質(zhì)性的市場壟斷。因此，有必要在理論和實踐上探討如何消除國外大公司在市場上的壟斷，尤其是消除農(nóng)藥專利產(chǎn)品的市場壟斷，利用《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》來保證其他同類產(chǎn)品在市場上的存在。

其次，由于農(nóng)藥產(chǎn)品受公共利益的約束，很容易在專利期內(nèi)被禁用。

其他領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造，如一個金屬物品，一段程序，或者一個玩具設(shè)計獲得專利授權(quán)后，通常情況下不會面臨國家的強制禁用，最多是被棄用。農(nóng)藥產(chǎn)品則不同，它的使用涉及社會、環(huán)境、人文、農(nóng)業(yè)等諸多因素，有可能因為某種因素，如新的毒理學(xué)特性，或者環(huán)境毒性而突然被禁用。這時候就會造成前文所提到的國內(nèi)企業(yè)無法分得專利產(chǎn)品一杯羹的局面，出現(xiàn)該專利的利潤都被國外大公司獲得的情形。

因此，對于這些市場份額達到一定程度的專利產(chǎn)品，要考慮其特殊性，在對其禁用的同時，應(yīng)當(dāng)考慮專利權(quán)人的市場利益和被替代產(chǎn)品生產(chǎn)商的停產(chǎn)成本，由前者對后者進行一定程度的法律救濟。

再次，鑒于農(nóng)藥專利產(chǎn)品的市場規(guī)模，有必要將農(nóng)藥專利保護從單一的20 年保護期，轉(zhuǎn)變?yōu)闀r間期限與銷售額并存的方式。

目前的專利法對專利的保護，只有一個時間界限：20 年。這個規(guī)定根本沒有考慮市場因素，而現(xiàn)在的很多類似的市場行為，都不僅僅考慮時間這一個因素。

舉個例子，我們?nèi)ベI新車的時候，4S 店都會通告這樣一段話：“現(xiàn)在的新車輛保修期限，是兩年或6 萬公里，以先到者為準(zhǔn)�！币簿褪钦f，即保修期的條件有兩個，一個是時間限制，行駛時間2 年；另一個是里程限制，行駛公里數(shù)6 萬公里。只要在這兩個條件任意達到一個，就表明車輛的保修期已過，車輛再出現(xiàn)的正常維修保養(yǎng)都不在免費之列。

我們對農(nóng)藥專利的保護期限，是否也能參考下車輛的保修期限，變?yōu)闀r間與銷售額并存，以先到為準(zhǔn)。這樣是不是更加合理？

3. 探討對農(nóng)藥專利的救助，制衡與補償機制
專利法作為一種制度安排, 是為平衡專利權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益而設(shè)。中國專利制度不過20 多年歷史, 尚有許多不甚完善的地方。專利權(quán)的過度保護, 尤其農(nóng)藥專利的過度保護，對國內(nèi)農(nóng)藥企業(yè)的傷害，通過氟蟲腈禁用這段往事已經(jīng)顯露端倪。

對于農(nóng)藥的專利，要根據(jù)國內(nèi)農(nóng)藥行業(yè)發(fā)展的特點，不僅僅要加強保護力度，更要宣傳救濟及制衡的理念。

首先要建立產(chǎn)品銷售額制度：一個專利產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)有個市場銷售額的上限，抵達上限后，該專利自動無效，其他企業(yè)可以立刻進入市場。因此，我們應(yīng)當(dāng)允許專利產(chǎn)品在保護期屆滿前完成在ICAMA 的登記手續(xù)，并獲得農(nóng)藥登記證。當(dāng)然完成登記并不意味著可以在市場銷售，只是完成了的市場準(zhǔn)入手續(xù)。

其次，引入價格管理機制：如果國外大公司聲稱在專利保護期內(nèi)銷售的專利產(chǎn)品價格，是純粹的市場行為，那么對于專利期屆滿后的產(chǎn)品價格，就應(yīng)當(dāng)有個降價限制，比如在專利到期后5 年內(nèi)，其銷售價格不能低于專利期的最低價格，這樣可以避免國外大公司在專利到期后依據(jù)價格優(yōu)勢與國內(nèi)企業(yè)繼續(xù)競爭。如果國外大公司不愿意聲稱產(chǎn)品定價是純粹的市場行為，那就涉嫌價格操縱，違反了反不正當(dāng)競爭法。

第三，建立市場份額共享機制。也就是說當(dāng)新產(chǎn)品獲得專利權(quán)后，該產(chǎn)品已經(jīng)取得了中國專利法的保護，而專利產(chǎn)品進入中國市場，還需要在ICAMA 進行登記。我們可以在新產(chǎn)品市場準(zhǔn)入這部分，建立一個市場份額共享機制：如果想取得農(nóng)藥登記證，就要與國內(nèi)企業(yè)簽訂市場共享協(xié)議。

這是因為，一個新產(chǎn)品的推出，總是要沖擊老產(chǎn)品的市場份額。新專利產(chǎn)品進入國內(nèi)市場，就應(yīng)當(dāng)給予被替代的老產(chǎn)品一定的補償，允許國內(nèi)幾家被替代產(chǎn)品銷售額最大的國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)制造或者銷售該專利產(chǎn)品，當(dāng)然這種銷售是有限制的，只能占據(jù)少量的市場份額。這樣即便某個專利產(chǎn)品（如氟蟲腈）突然被禁用了，國內(nèi)企業(yè)也不會一無所獲。